对于非招标采购活动中的串通行为是否应纳入串通投标罪规制范畴,具有现实意义。此举能维护采购市场公平竞争,保护采购人及其他供应商合法权益,防止国有资产损失,促进市场健康发展。从犯罪构成要件看,非招标采购中的串通行为与串通投标罪有诸多相似之处,如主体多为供应商,主观层面存在故意串通,客体对市场秩序和合法权益造成侵害。从法律解释层面,可对“招标”概念适度扩展,涵盖非招标采购活动。
串通投标罪是在《政府采购法》颁布前基于招标采购方式设定的。当时采购活动只有公开招标和邀请招标两种方式。但随着各类采购项目公开招标数额标准提高,采用非招标方式如竞争性谈判、询价等采购项目日益增多,标的额攀升,扩展串通投标罪范围到非招标项目显得重要。
但依据《刑法》第三条,法无明文规定不为罪,既然法律未明确把非招标方式纳入刑事罪名,不宜作扩大化解释追究法律责任。不过,随着政府采购制度改革深化,非招标方式使用比例提升,《刑法》未涵盖非招标方式的弊端显现,如严重损害公共利益的违法行为因不适用串通投标罪导致打击力度不足。基于《刑法》罪刑法定原则,应提请修正《刑法》,将非招标方式中的恶意串通行为纳入规制范畴。
然而,刑事法律制度的谦抑性造成非招标采购活动中的串通行为难以纳入串通投标罪规制范畴。对这类行为,更多适宜依据行政法律制度惩戒。如某政府采购项目串通投标案件,执法部门依据行政法律制度对违法行为主体作出行政处罚,法院维持,最高人民法院收录为示范案例,体现了对行刑两类案件严格区分和审慎把握的导向。