在探讨招标代理机构工作人员是否属于串通投标罪犯罪主体时,需深入分析。从刑法理论及司法实践看,虽《刑法》第二百二十三条串通投标罪表述为投标人相互串通投标或投标人与招标人串通投标,但若招标代理机构工作人员有参与或帮助行为,可成为本罪共犯受刑事处罚。
若其直接参与串通投标,如帮助投标人与招标人非法协商、操纵投标结果,或向投标人提供不正当信息,就可能被视为犯罪主体。但如果在正常合法招标程序中扮演中立角色,未参与非法行为,则不会被视为犯罪主体。
从《刑法》条文看,招标代理机构不等同于招标人,主体界定有争议。但依《招标投标法》第十五条,招标代理机构应在招标人委托范围内办招标事务,遵循关于招标人的规定。《政府采购法》也明确政府采购当事人涵盖采购人、供应商及采购代理机构等。司法实践中,普遍将招标代理机构工作人员视作招标人一部分,具备成为串通投标罪主体资格。若其在代理招标中与投标人串通,严重损害招标人、其他投标人权益或国家、社会公共利益,就构成串通投标罪。
我国《刑法》对串通投标罪定义多年来未变,这种稳定性虽符合刑事处理处罚需要,但也造成对招标代理机构工作人员作为犯罪主体的刑事打击处理处于“于法无据”境地,不符合立法原则和市场公平要求。《政府采购法》及其实施条例立法过程中已关注到招标代理机构工作人员串通投标行为,显示其立法对违法犯罪主体指向更具针对性、完整性和科学性。我国修订完善《刑法》有关条款与政府采购领域立法不同步、不协调,导致从立法层面界定串通投标罪犯罪主体不准确、不完整,影响行刑衔接,使招标代理机构工作人员涉嫌串通投标犯罪成为“漏网之鱼”。